2025년도 제14회 변호사시험

예시답안

공법 사례형 시험장용 축소 답안

문제 1. 

甲과 乙이 청구한 심판 대상 범위 확정, 법적 관련성과 청구기간 검토 (20점)

Ⅰ. 쟁점의 정리

 甲과 乙이 청구한 헌법소원의 대상의 범위를 확정하고, 법적 관련성과 청구기간을 검토하고자 한다.

Ⅱ. 헌법소원 심판대상 범위 확정 (6점)

1. 헌법소원 심판대상의 의의 (2점) 

 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판대상으로 공권력 행사의‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용으로서 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다.

2.사안의 경우 (2점) 

 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항에 따른 [별표 11]와 부칙 제3조 제3항(두 조항을 합해 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다)은 직업의 자유를 제한하는 행정입법권 행사이므로 헌법소원 대상이 된다. B시 인형뽑기 기구 설치조례 제3조 제3항과 부칙 제2조는 乙의 직업의 자유와 재산권에 직접 변동을 가져오는 조례입법권 행사이므로 헌법소원심판의 대상이 된다. 

Ⅲ. 법적 관련성 (9점)

1. 현재성(3점) 

헌법재판소는 기본권 침해가 근접하거나 장래 확실히 발생할 경우에도 헌법소원의 현재성을 인정한다. 甲은 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조로 2024년 12월 31일까지 허가를 받지 않으면 인형뽑기방이 폐쇄될 위기에 있어 기본권 침해가 확실하므로 현재성이 인정된다. 乙의 경우에도 B시 조례가 2025년 1월 시행 예정으로 기본권 침해가 확실하므로 현재성이 인정된다.

2. 자기관련성(3점) 

 자기관련성은 공권력 행사가 기본권을 직접 법적으로 침해받을 가능성이 있닌자가 가진다. 甲은 시행규칙 조항으로 인해 직업의 자유가 침해되어 자기관련성이 인정되고, 乙 또한 B시 조례로 인해 직업의 자유 또는 재산권이 침해될 위험에 처해 자기관련성이 인정된다.

3. 직접성(3점) 

 직접성은 법령 그 자체로 자유 제한, 의무 부과, 권리 박탈이 발생할 경우 인정된다. 甲은 시행규칙 조항에 따라 게임제공업 허가 미이행 시 폐쇄 조치를 받게 되어 집행행위 없이 기본권 침해가 발생하므로 직접성이 충족된다. 마찬가지로 乙은 B시 조례로 인형뽑기 기구 설치가 금지되고 폐쇄 조치가 예정되어 있어 집행행위 없이 기본권 침해가 발생하므로 직접성이 충족된다.

Ⅳ. 청구기간 (5점)

1. 관련 법리 (2점)

 헌법재판소법 제69조 제1항에 따라 헌법소원은 사유를 안 날부터 90일 이내, 사유 발생일로부터 1년 이내에 청구해야 한다. 헌법재판소는 기본권 침해가 이미 발생한 경우에만 청구기간 준수 여부를 문제 삼으며, 장래에 기본권 침해가 확실히 예측되더라도 아직 발생하지 않았다면 청구기간 도과는 문제가 되지 않는다.

2. 甲의 헌법소원심판 청구(2점) 

 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 제3항으로 인한 기본권 침해 발생일은 유예기간 종료 후인 2025년 1월 1일이다. 甲은 2024년 12월 26일 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간 도과는 문제가 되지 않는다. 기본권 침해를 안 날인 2024년 10월 1일로부터 90일 이내에 청구했으므로 청구기간을 준수하였다.

3. 乙의 헌법소원심판 청구(1점)

 B시 조례는 2025년 1월 시행 예정이며, 乙은 2024년 12월 26일 헌법소원을 청구하였다. 따라서 청구기간 도과 가능성은 없다.

Ⅴ. 결론

 甲과 乙의 헌법소원심판청구는 법적관련성이 인정되고 청구기간을 준수하였다.

문제 2. (1) 

헌법 제13조 제2조에 위반되는지 여부 (15점)

Ⅰ. 쟁점의 정리

재산권은 재산을 국가의 간섭 없이 자유롭게 이용·수익·처분할 권리이다. 이 사건 시행규칙과 조례 조항들은 인형뽑기 기구의 사용·수익권을 제한하여 재산권을 제한하고 있으므로, 헌법 제13조 제2항의 소급입법금지원칙에 위반되는지 여부를 검토할 필요가 있다.

Ⅱ. 헌법 제13조 제2항의 소급입법금지원칙

헌법 제13조 제2항은 소급입법에 의한 참정권 제한 및 재산권 박탈을 금지한다. 소급입법은 종료된 사실관계나 법률관계에 적용되는 진정소급입법과, 현재 진행 중인 사실관계나 법률관계에 적용되는 부진정소급입법으로 나뉜다. 헌법 제13조 제2항은 진정소급입법을 금지하지만, 부진정소급입법은 원칙적으로 금지되지 않는다.

Ⅲ. 사안의 해결

1. 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 : 시행일 이전 유원시설업을 종료한 자를 적용 대상으로 하지 않으므로 진정소급입법이 아니라 부진정소급입법에 해당한다. 또한 이 시행규칙은 개정일인 2024년 9월 26일 이전의 인형뽑기 기구 설치·운영에 대해서는 규율하지 않고, 장래를 향해서만 게임제공업 허가 및 기구 폐쇄 의무를 부과하고 있다. 따라서 법적 효과가 시행일 이전까지 미치지 않아 소급입법금지원칙에 위반되지 않는다. 

2. B시 조례 부칙 제2조 : 조례 시행일 이전의 인형뽑기 기구 설치·사용에 대해 규율하지 않고, 장래를 향한 규제를 목적으로 하고 있다. 이에 따라 그 규정의 법적 효과가 시행일 이전 시점까지 미친다고 볼 수 없으므로 헌법 제13조 제2항에서 금지하는 진정소급입법에 해당하지 않는다. 

Ⅳ. 결론

결론적으로, 이 사건 시행규칙 부칙 제3조와 B시 조례 부칙 제2조는 헌법 제13조 제2항에서 금지하는 진정소급입법에 해당하지 않는다.

문제 2. (2) 

기본권 침해여부 (35점)

Ⅰ. 쟁점의 정리 (5점)

1) 제한되는 기본권 (5점)

 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 "직업의 자유"를 뜻하고 여기서 "직업"이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다.

 인형뽑기업도 계속적인 소득활동이므로 직업에 해당한다. 이 사건 시행규칙조항으로 허가를 받지 아니하고 기존 영업을 계속하는 경우에는 게임산업법상의 형사처벌을 받게 되는 바, 이 사건 시행규칙조항은 유원시설업자의 직업수행의 자유를 제한하고 있다. 또한 B시 조례는 B시 전지역에 인형뽑기를 설치를 금지하고 있으므로 직업의 자유를 제한한다. 

2) 심사기준 *가산점2점

 이 사건 시행규칙조항과 B시 조례가 법률상 근거 없이 기본권을 제한함으로써 법률유보원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다. 또한 이 사건 시행규칙조항과 B시 조례조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

Ⅲ. 이 사건 시행규칙의 기본권 침해여부 (20점)

1. 법률유보원칙 위반 여부 (8점)

1) 법률유보원칙의 의의 (3점)

 헌법 제37조 제2항 법률유보원칙은 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포한다고 한다. 따라서 법률로 정해야할 기본권과 관련된 본질적 사항을 법률로 정하지 않았는데 행정입법으로 정한다면 법률유보원칙에 위반된다. 

2) 법률유보원칙 위반여부 (5점)

 게임산업진흥에관한법률 제2조 제1호 나목 단서에서 ‘게임물’의 성격이 섞여있는 유기시설 또는 유기기구는 관광진흥법이 적용되는 것이 아니라 게임산업진흥에관한법률의 적용을 받는 것으로 명시하고 있다. 따라서 유기시설 또는 유기기구 중 게임산업진흥에관한법률의 적용받는 유기시설 또는 유기기구의 기준에 관한 그 본질적 사항은 직접 규정하고 있다. 

 유기시설 또는 유기기구 시설 중 사행성 조장이나 게임과몰입·중독의 위험성이 있는 유기시설·유기기구라면 게임산업법이 적용되어야 한다. 게임산업법이 적용되어야 할 유기시설·유기기구의 종류는 전문적·기술적 사항이므로 법률로 정해야 할 본질적 사항으로 보기 힘들다. 따라서 이사건 시행규칙조항이 놀이형 인형뽑기를 게임산업법의 규제대상으로 하였다고 하더라도 법률유보원칙에 위반되지 않는다. 

놀이형 인형뽑기는 사행성 조장 및 게임중독 문제를 유발할 우려가 있어 안전성검사 대상에서 제외하고 경과조치를 규정한 시행규칙은 관광진흥법 제33조 제1항의 위임범위 내에서 적법하게 규정된 것이다. 따라서 해당 시행규칙은 법률유보원칙에 위배되지 않으며, 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

2. 과잉금지원칙 (12점)

1) 목적의 정당성 (1점) : 사행성 조장 및 게임중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다.

2) 수단의 적합성 (1점) :‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법상의 게임물로서 관리하여 설치장소, 시간을 통제하도록 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

3) 피해의 최소성 (6점)

① 이 사건 시행규칙 제40조 [별표11] 2 나.1) 중 인형뽑기를 생략한 부분 (3점) :유기시설·유기기구를 관광진흥법 또는 게임산업법의 규율대상으로 정하는 문제는 사회 변화와 과학기술 발전을 고려하여 입법자의 재량으로 결정할 수 있는 사항이다. 놀이형 인형뽑기를 게임산업법으로 일원적으로 규율한 것은 기기의 확률 조작, 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 피해를 예방하기 위한 적절한 조치로 그 합리성이 인정된다. 또한, 동일한 입법목적을 달성하면서 유원시설업자의 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정하기 어려워 피해 최소성 원칙에 반하지 않는다.

② 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 제3항 (3점) : 관광진흥법 시행규칙 개정일은 2024.9.26.인데 부칙 제3조 제3항은 2024.12.31.까지 허가를 받지 못한 경우 기구를 폐쇄하도록 규정하고 있다. 기구폐쇄로 갑의 영업을 할 수 없게 되는데 통상 임대차 계약이 2년 이상임을 감안하면 장기간 임차료를 납부하면서 영업을 할 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 따라서 이 사건 부칙이 유예기간을 3개월 정도 부여한 것은 지나치게 짧아 인형뽑기 사업자들에게 불측의 피해를 야기하므로 피해의 최소성원칙에 위반된다.

4) 법익균형성 (4점)

① 이 사건 시행규칙 제40조 [별표11] 2 나.1) 중 인형뽑기를 생략한 부분 (2점) : 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하고자 하는 공익상의 필요성이 청구인의 직업수행의 자유 제한보다 우위에 있다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.

② 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 제3항 (2점) : 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 제3항은 유예기간이 지나치게 짧아 제한되는 직업의 자유가 이 사건 규칙이 실현하고자 하는 공익보다 크다고 할 수 있어 법익의 균형성에도 위반된다. 

3. 소결론 

 이 사건 시행규칙조항들은 법률유보원칙에 위반되지 않는다. 이 사건 시행규칙 중 인형뽑기를 생략한 부분은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 그러나 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 제3항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

Ⅳ. 이 사건 B시 조례 (10점)

1. 법률우위원칙위반여부 (4점)

헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제28조에 따라 조례는 상위법령의 범위를 넘어서는 규정을 둘 수 없다. 게임산업법 제26조 제2항은 게임제공업의 허가를 규정하면서, 청소년 보호를 위한 게임물 설치 장소의 제한에 관해 조례를 제정할 수 있도록 하고 있다. 그러나 B시 조례 제3조 제3항은 청소년 보호를 이유로 인형뽑기 기구의 설치를 B시 전 지역에서 금지하여 게임산업법 제26조 제2항을 위반하였다.

2. 과잉금지원칙 위반여부 (6점)

1) 목적의 정당성 (1점) :  사행성 조장 및 게임중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

2) 수단의 적합성 (1점) : 인형뽑기 기구 설치 금지는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

3) 피해의 최소성 (3점) : 사행성 조장 및 게임중독성으로 인한 청소년 등의 피해 예방은 고가의 경품을 금지하고 영업시간 및 청소년의 출입시간제한으로도 충분하다. 또한 청소년 보호라는 목적을 위해서는 학교 주변, 주택가 주변만 금지하고 관광지나 성인업소에서는 허용하여도 충분히 입법목적을 달성할 수 있음에도 B시 전지역에서 인형뽑기 기구 설치를 금지하는 B시 조례조항은 피해를 최소화했다고 할 수 없다.

4) 법익균형성 (1점) : 이 사건 B시 조례조항으로 실현하고자 하는 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 등의 피해라는 공익보다는 제한되는 직업의 자유가 더 크다고 할 수 있는 바, 법익균형성원칙에 위반된다.

3. 소결론 

이 사건 B시 조례조항은 법률유보원칙과 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

Ⅴ. 결론 

 이 사건 시행규칙 제40조 [별표11] 2 나. 1) 중 인형뽑기를 생략한 부분은 직업의 자유를 침해하지 않는다. 이 사건 시행규칙 부칙 제3조 제3항은 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해한다. 이 사건 B시 조례조항은 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

문제 3. (1) 

해제결정의 법적 성질(10점)

Ⅰ. 쟁점 (1점)

교육환경보호구역 내 금지되는 행위에 대한 해제결정이 어떤 행정행위에 해당하는지와 기속행위인지 또는 재량행위인지여부를 검토하고자 한다.

Ⅱ. 예외적 허가 또는 승인 (5점)

예외적 허가의 의의(2점)

 예외적 허가란 사회적으로 해악이 큰 행위를 법령에서 금지하고 일정한 경우에 예외적으로 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 해주는 행위이다. 

2. 예외적 허가의 법적 성질 *가점 2점

예외적 허가의 법적 성질에 대해 허가로 보는 견해, 특허로 보는 견해, 면제로 보는 견해, 독립적 법개념으로 보는 견해가 대립하고 있다.

3. 사안의 경우(3점)

 교육환경보호구역 내 게임물설치는 학생들의 학습활동을 저해하고 학생들에게 사행성 또는 게임중독을 야기할 가능성이 크다는 점을 고려하면 사회적 해악이 심대하다. 따라서 인형뽑기방 금지 해제여부결정은 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 해제할 수 있는 예외적 허가에 해당한다. 

Ⅲ. 재량행위 (4점)

허가와 예외적 허가의 비교

 허가는 잠정적 금지의 해제이므로 법적 요건이 충족된 신청이라면 특별한 사정이 없는 한 금지를 해제하여야 하는 기속행위이다. 그러나 예외적 허가는 사회적 유해한 행위에 대한 금지를 예외적으로 해제하는 재량행위이다. 

2. 사안의 경우 

 인형뽑기방은 육체적․정신적으로 미성숙한 학생들에게 사행행위나 오락에 빠지게 하여 학습을 소홀하게 할 우려가 큰 시설이다. 따라서 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 고려하여 교육소관청이 해제여부를 결정할 재량행위에 해당한다. 

Ⅳ. 결론 

인형뽑기방 금지 해제여부 결정은 예외적 허가에 해당하므로 재량행위에 해당한다. 

문제 3. (2) 

예방적 금지심판과 예방적 금지소송허용여부 (20점)

Ⅰ. 쟁점 (2점)

 丙이 제기하는 “교육소관청은 甲에게 금지해제를 하여서는 아니된다”는 취지의 청구는 예방적 금지심판과 예방적 금지소송이다. 현행법상 예방적 금지심판과 예방적 금지소송이 허용되는 유형의 청구인지 검토하고자 한다. 

Ⅱ. 행정심판법 예방적 금지심판가능성 (8점)

1. 의의 (1점)

 예방적 금지심판이란 행정청의 공권력의 행사로 국민의 권익이 침해될 것이 예상되는 경우에 사전에 행정청에게 일정한 행위를 하지 말 것을 요구하는 심판이다. 

2. 현행 행정심판법 (2점)

 현행 행정심판법 제5조는 행정청의 처분이나 처분의 부작위 자체를 대상으로 하는 항고심판으로서 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판만을 인정하고 있다. 

3. 의무이행심판과의 구별 *가점 2점

 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이므로 적극적 작위를 구하는 심판이라면 예방적 금지심판은 소극적 작위를 구하는 심판청구라는 점에서 차이가 있다. 따라서 의무이행심판으로는 특정한 처분을 금지하는 청구는 허용되지 않는다.

4. 인정여부 (2점)

 행정심판법 제5조의 행정심판 종류를 예시로 보고 예방적 금지심판을 인정하자는 긍정설과 한정적 열거로 보는 부정설이 있다. 

5. 검토 (3점)

 처분이 발해진 후 취소심판만으로는 권리구제가 어려운 경우 행정심판위원회가 처분을 예방적으로 금지하는 재결할 필요성은 인정될 수 있다. 또한 행정심판위원회는 행정청이기도 하므로 처분할 것인지 여부를 우선적으로 심리해도 권력분립원칙에 반한다고 할 수 없다. 그러나 예방적 금지심판이 인정되려면 청구요건이나 재결 유형이 법정화되어야 한다. 현행 행정심판법은 이에 대한 명시적 규정을 두고 있지 않으므로 예방적 금지심판은 현행법상 허용되기 힘들다. 

Ⅲ. 예방적 금지소송의 허용여부 (12점)

1. 예방적 금지소송의 개념(1점)

 국민의 권익 침해가 예상될 때 미리 예상되는 침익적 처분을 저지하기 위해 제기하는 소송으로, 예방적 부작위청구소송이라고도 한다.

2. 현행 행정소송법 (1점)

 행정소송법 제4조은 항고소송의 종류로 취소소송, 무효확인소송, 부작위위법확인소송을 명문화하고 있다.

3. 인정여부에 대한 학설과 판례 (6점)

1) 부정설의 논거 (2점) : 예방적 금지소송은 사전적 통제제도이기에 행정청의 1차적 판단권을 침해하여 권력분립 원칙에 반할 수 있다. 또한 행정소송법 제4조는 항고소송의 종류를 열거한 규정으로, 예방적 금지소송은 포함되지 않는다. 

2) 긍정설의 논거 (2점) : 처분이 발해진 후 사후에 권리구제만으로는 효과적인 수단이 되지 않는 경우 예방적 금지소송을 허용할 필요가 있다. 또한 행정소송법 제4조는 항고소송의 종류를 한정적으로 열거한 규정으로, 보아서는 안 된다.

3) 판례 (2점) : 대법원은 예방적 금지소송은 현행 행정소송법의 규정이 없다 하여 신축건물의 준공처분을 해서는 안 된다는 부작위를 구하는 행정소송이 허용되지 않는다고 하여 부정설을 취한다.

4. 검토 (4점) :  예방적 금지소송은 국민의 권리구제를 위해 필요할 수 있으나, 헌법 제66조 제4항에 따라 행정권은 정부에 속하며, 법령에 의무로 규정되지 않은 사항의 집행 여부는 행정청의 고유한 재량이다. 법원이 행정청의 장래 처분을 미리 금지하는 판결은 행정부의 재량권을 침해할 가능성이 크다. 국민의 권리를 심각하게 침해하는 장래 처분에 대한 예방적 금지소송이 필요하다면, 이는 입법적 해결이 요구된다. 현재 행정소송법 제3조와 제4조에서 이를 인정하지 않으므로 예방적 금지소송은 허용되지 않는다. 

Ⅳ. 결론 

 현행 행정심판법과 행정소송법에 청구요건등이 규정되어 있지 않은 예방적 금지심판과 예방적 금지소송은 현행법상 인정될 수 없다. 

문제 1. (1) 

산업단지개발계획의 법적 성질과 토지소유자의 산업단지개발계획 변경청구권 (10점)

Ⅰ. 쟁점의 정리

도지사 Y가 수립한 산업단지개발계획의 법적 성질과 토지소유자 甲에게 산업단지개발계획 변경청구권이 인정되는지 검토하기로 하겠다.

Ⅱ. 산업단지개발계획의 법적 성질 (5점)

1. 처분의 의의 (2점)

 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 따라서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청등이 국민의 권리ㆍ의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말한다.

2. 산업단지개발계획의 법적 성질 (3점)

 산업단지개발계획은 구속적 행정계획으로서 일반처분에 해당한다. Y의 산업단지개발계획에 따라 산업단지의 위치 및 면적, 수용·사용할 토지등이 결정되므로 권리에 직접적인 변동을 가져오는 처분이다. 

Ⅲ. 산업단지개발계획 변경청구권 유무 (5점)

1. 쟁점 *가점2점

산업단지개발계획변경청구권 유무에 따라 Y의 변경신청거부가 항고소송의 대상이 되는지 여부가 좌우되므로 청구권 유무가 문제가 된다. 

2. 행정계획변경청구권 (1점)

행정계획은 공익을 목적으로 하므로 원칙적으로 행정계획변경청구권은 인정되지 않는다. 다만, 예외적으로 법규상 또는 조리상 인정되는 경우에 한해 행정계획변경청구권은 인정된다. 

3. 토지소유자 甲의 산업단지개발계획변경청구권 (4점)

 산업입지 및 개발에 관한 법률 제10조 제1항에 따르면 주민(이해관계인)은 산업단지지정권자에게 국가산업단지개발계획의 입안 및 변경을 제안할 수 있으므로 토지 소유자는 이해관계인으로서 산업단지개발계획변경을 신청할 권리를 가지고 있다. 또한 산업단지개발계획은 해당 토지소유권자의 헌법상 재산권에 직접적인 변동을 가져오는 처분이므로 토지소유자인 甲은 산업단지개발계획 변경청구권을 가진다. 

Ⅳ. 결론 

 산업단지개발계획은 처분이고 토지소유자 甲은 법규상 또는 조리상 산업단지개발계획 변경청구권을 가진다. 

문제 1. (2) 

乙 수도원의 원고적격 (20점)

Ⅰ. 쟁점의 정리 (1점)

 乙 수도원은 도시첨단산업단지 지정·고시의 직접적인 상대방이 아닌 제3자이나 도시첨단산업단지 지정·고시의 취소를 구할 원고적격을 가지는 지를 검토하고자 한다. 또한 乙수도원이 소속 수도사들의 권리 침해를 이유로 취소소송을 제기할 원고적격을 가지는지를 검토하고자 한다.

Ⅱ. 원고적격 (5점)

1. 원고적격의 의의 (1점)

원고적격이란 구체적 소송에 있어서 정당한 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다.

2. 법률상 이익 (4점)

1) 행정소송법 조항 (1점) : 현행 행정소송법 제12조 전문은 취소소송의 원고적격에 대하여 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 

2) 학설 (2점)

① 권리구제설: 취소소송은 권리를 침해당한 자만이 제기할 수 있다는 견해로, 법률상 이익을 곧 권리로 보는 견해이다. 

② 법률상 보호이익설: 취소소송은 개인의 법률상 보호되는 이익을 구제하기 위한 수단으로, 실정법이 보호하는 이익만 원고적격이 인정된다.

③ 보호가치이익설: 법률로 보호되지 않는 이익이라도 실질적 내용이 재판으로 보호할 가치가 있다고 판단되면 원고적격을 인정한다.

④ 적법성 보장설: 취소소송의 목적을 행정의 적법성 보장에 두고, 처분에 가장 적합한 이해관계가 있는 자에게 원고적격을 인정한다.

3) 판례 (1점) : 판례는 법률상 보호이익설을 취하고 있다. 따라서 법률상 이익이 있는 자라면 제3자라도 원고적격이 인정된다고 해석할 수 있을 것이다.

Ⅲ. 사안의 해결 (14점)

1. 수도원의 당사자능력* 가점2점

 당사자능력은 소송에 있어서 당사자가 될 수 있는 능력을 말하는바, 원칙적으로 사법상 권리능력을 가지는 자는 모두 당사자능력을 가진다(민소법 제51조). 乙 수도원은 재단법인이므로 항고소송의 당사자능력은 인정된다.

2. 乙 수도원이 환경영향평가의 대상지역 내 주민인지 여부 (8점)

1) 환경영향평가의 대상지역 내 주민의 원고적격 (2점) : 대법원 판례에 따르면 환경영향평가법상 환경영향평가 대상 지역 내 주민은 그 환경상의 이익이 직접적ㆍ구체적으로 보호되므로, 해당 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 인정된다.

2) 乙 수도원이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주민인지 여부 (6점)

① 쟁점정리(2점) : 사안에서 도시첨단산업단지는 환경영향평가법상 환경영향평가의 대상이 되는 사업이고 乙 수도원은 환경영향평가 대상지역 내에 소재하고 있으므로 지역 내 주민인지가 문제가 될 것이다. 환경영향평가 대상지역내 주민은 해당 공익사업시행으로 직접 환경상 이익에 영향을 받는 자를 의미한다.

② 학설 * 가점2점 : 헌법 제35조는 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가진다고 규정하고 있어 단체가 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체가 되는지가 문제가 된다. 쾌적한 환경은 자연인만 누릴 수 있는 권리이므로 단체는 그 주체가 될 수 없다는 부정설과 단체에게 인정해야 환경 상 이익의 실효성이 확보할 수 있으므로 단체에게도 인정해야한다는 긍정설이 대립한다. 

③ 판례 (2점) : 대법원은 자연인이 아닌 재단법인인 수녀원이 제기한 공유수면매립목적 변경 승인처분의 무효확인을 구하는 소송에서, 자연인이 아닌 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체가 아니라고 하여 원고적격을 인정하지 않았다. 

④ 소결론 (2점) : 乙 수도원은 자연인이 아니므로 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주민에 해당하지 않는다. 따라서 환경영향평가법에서 보호하고자 하는 환경상 이익을 누릴 수 없어 원고적격이 인정될 수 없다. 

3. 乙 수도원이 수도사의 권리 침해를 이유로 소를 제기할 원고적격을 가지는지 여부 (5점)

1) 관련 법리 (3점) : 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 그 처분으로 인해 법률상 보호되는 이익이 침해되면 행정소송을 제기할 수 있다. 여기서 법률상 보호되는 이익은 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의해 보호되는 개별적·직접적·구체적인 이익을 의미하며, 간접적·사실적·경제적 이익은 포함되지 않는다. 또한 단체와 구성원은 독립적 권리주체이므로 구성원의 권리가 침해되었더라도 단체는 간접적으로 이익을 침해받는 것에 불과하여 원고적격이 인정되지 않는다. 

2) 사안의 경우(2점) :  乙 수도원의 수도사들은 자연인으로서 환경상 이익을 누릴 수 있다. 그러나 乙 수도원과 소속 수도사들은 별개의 권리 주체이므로 乙 수도원은 소속 수도사들이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받더라도 직접적·구체적인 이익을 침해받았다고 할 수 없는 바, 도시첨단산업단지 지정 ·고시의 취소를 구할 원고적격이 인정되지 않는다.

4. 결론 (1점)

 乙 수도원은 환경상 이익을 누릴 수 없는 단체이고 소속 수도사들의 환경상 이익을 이유로 도시첨단산업단지 지정 ·고시의 취소를 구할 원고적격이 인정되지 않는다.

문제 2. 

민사법원의 수용재결의 하자 심리여부 (25점)

Ⅰ. 쟁점의 정리 (3점)

 수용재결의 법적 성질을 검토하고 수용재결의 취소사유가 있더라도 공정력이 인정되는지 판단하도록 하겠다. 甲이 제소기간의 도과로 수용재결에 대한 취소소송을 제기할 수 없는 경우 소유권이전등기말소청구소송을 제기했다면 수소법원이 수용재결의 하자에 대해 심리하여 그 효력을 부정할 수 있는지 여부를 검토하고자 한다.

Ⅱ. 수용재결의 법적 성질과 그 효력 (7점)

1. 수용재결의 법적 성질 (2점)

 수용재결이란 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에 행하는 공용수용의 종국적인 결정으로서 형성적 행정행위로서 대리행위이다. 

2. 수용재결의 공정력 (5점)

1) 의의 (1점) : 행정행위의 공정력은 취소할 권한을 가진 기관이 취소하기 전까지 상대방이나 이해관계가 있는 제3자에 대해서 구속력을 의미한다. 

2) 행정기본법 조항 (2점) : ｢행정기본법｣ 제15조는 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다고 규정하고 있다. 다만, 무효인 경우에는 공정력이 인정되지 않는다.

3) 학설과 판례 (1점) :  공정력에 성질과 관련해서 실체설과 절차설이 있다. 이른바 행정행위의 공정력이란 행정행위가 위법하더라도 취소되지 않는 한 유효한 것으로 통용되는 효력을 의미하는 것이다(대판 1994.4.12. 93누21088)고 하여 절차설을 취하고 있다.

4) 결론 (1점) : 무효가 아닌 한 수용재결에 취소사유에 해당하는 하자가 있더라도 수용재결에는 공정력이 인정된다. 

Ⅲ. 민사소송에서의 선결문제 (8점)

1. 구성요건적 효력과 공정력 *가점2점

1) 개념 :  구성요건적 효력은 유효한 행정행위는 다른 국가기관 등을 구속하므로 국가기관은 그 행정행위의 유효성을 전제로 하여 스스로의 판단의 기초 또는 구성요건으로 삼아야하는 구속력이다. 

2) 구성요건적 효력과 공정력의 관계 :  공정력과 구성요건적 효력을 양자를 동일시하는 견해와 양자를 구별하는 견해가 있다. 판례는 구성요건적 효력이라는 용어 대신 공정력이라는 용어를 쓰고 있어 구별하지 않는다. 

2. 관련 법리 (5점)

1) 처분의 무효여부가 선결문제인 경우(2점) :  처분이 무효라면 누구라도 그 효력을 부정할 수 있다. 처분의 무효여부가 민사소송의 선결문제로 된 경우 당해 수소법원은 민사법원은 그 처분의 효력 유무를 심리할 수 있다. 이에 따라 행정소송법 제11조 제1항은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 수소법원이 이를 심리ㆍ판단할 수 있다고 규정하고 있다. 

2) 처분의 취소여부가 선결문제인 경우(3점) : 취소사유가 있는 처분이라도 처분은 유효하고 권한을 가진 기관이 취소하기 전까지는 다른 기관은 그 효력을 부정할 수 없다. 따라서 처분의 취소여부가 민사소송의 선결문제로 된 경우 당해 수소법원은 이를 심리ㆍ판단할 수 없다. 

3. 사안의 해결 (3점)

 수소법원이 소유권등기말소청구를 인용하려면 우선 그 원인인 수용재결의 효력부정을 하여야 한다. 수용재결이 무효라면 수소법원이 그 효력을 부정할 있다. 그러나 사안에서 甲이 수용재결에 취소사유에 해당하는 하자가 있음을 알았다고 하여 이를 주장한다고 하더라도 수소법원은 소유권이전등기말소청구소송을 제기한 경우 수용재결의 하자를 심리하여 그 효력을 부정할 수 없다. 

Ⅳ. 결론 (2점)

 수용재결이 무효가 아닌 한 공정력이 인정되므로 수소법원은 소유권이전등기말소청구소송에서 수용재결의 하자를 심리ㆍ판단하여 등기말소청구를 인용할 수 없다.

문제 3. 

잔여지수용청구권의 법적 성질과 소송상 권리구제 방법 (15점)

Ⅰ. 쟁점 정리 

잔여지수용청구권의 법적 성질을 설명하고 지방토지수용위원회가 수용청구를 거부하는 재결을 한 경우 소송상 권리구제 방법에 대해 검토하겠다.

Ⅱ. 잔여지수용청구권의 법적 성질 (4점)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제74조 제1항에 규정되어 있는 잔여지 수용청구권은 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 요건을 구비한 때에는 잔여지를 수용하는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 그 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가진다. 

Ⅲ. 지방토지수용위원회가 수용청구를 거부하는 재결을 한 경우 소송상 권리구제 방법 (10점)

1. 소송상 권리구제 방법 (6점)

잔여지수용청구권은 형성권적 성질을 가지며, 법정요건을 충족하면 잔여지 수용청구에 따라 즉시 법률효과가 발생하여 토지소유자는 보상을 받을 권리가, 사업시행자는 보상할 의무가 생긴다. 이는 법률관계가 즉시 성립하는 것을 의미한다. 따라서 토지소유자가 토지수용위원회의 재결에 불복하여 제기하는 소송은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조 제2항에서 규정하는 ‘보상금의 증감에 관한 소송’에 해당한다.

2. 보상금증감청구소송 (4점)

토지수용위원회의 보상금결정에 대해 증감을 청구하는 소송이다. 보상금증감청구소송은 토지수용위원회의 수용재결에 대해 다투면서 피고는 토지수용위원회가 아니라 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인이다. 따라서 실질은 수용재결이라는 처분을 다투는 항고소송이나 형식적으로는 처분청이 아니라 법률관계의 다른 쪽 당사자를 피고로 하여 제기하는 당사자소송이다. 보상금증감청구소송은 대표적인 형식적 당사자소송이다.

Ⅳ. 사안의 해결 (1점)

잔여지수용청구권은 형성권이므로 甲은 지방토지수용위원회가 수용청구를 거부하는 재결을 한 경우, B시를 피고로 하여 ‘보상금의 증감에 관한 소송’을 제기하여야 한다. 

문제 4. 

면책특권 (30점)

Ⅰ. 쟁점의 정리 (2점)

 국회의원 丙의 발언이 사실이 아닌 것으로 판명된 경우 면책특권이 적용되는지 살펴보고 본회의 전 기자실에서 기자들에게 한 발표, 국회 본회의에서 한 발언, 인터넷 홈페이지 게시 내용이 면책특권이 적용되는지 여부를 검토하고자 한다.

Ⅱ. 면책특권의 의의와 요건 (4점)

1. 헌법상 근거(1점)

 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다”라고 하여 국회의원의 발언과 표결에 관해 법적인 책임을 면책하고 있다.

2. 의의 (2점)

 면책특권은 국회의원이 양심에 따른 직무상 발언과 표결에 대해 법적인 책임을 면책해주어 양심에 따라 직무를 수행할 수 있게 해주는 기능을 한다. 또한 고위 공무원들의 불법행위에 대해 수사기관이 침묵하고 있는 경우 국회의원이 국민들의 관심을 환기시켜 문제를 쟁점화하는 기능도 한다. 

3. 요건(1점)

 헌법 제45조에서 규정하는 면책특권은 대체로 ① 국회의원이 ② 국회에서 ③ 직무상 행한 ④ 발언과 표결에 적용된다.

Ⅲ. 사안의 해결

1. 주체요건 : 국회의원 (1점)

 丙은 국회의원이므로 면책특권이 인정되는 주체요건이 충족되고 있다. 

2. 국회에서 (3점)

“국회에서”라는 요건은 국회의사당이라는 물리적 공간을 의미하는 것이 아니라 실질적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 즉, 공간에 관계없이 실질적으로 국회의 본회의나 위원회와 관련한 직무로써 행하는 국회의원의 활동을 의미한다고 보는 것이다.

3. 사실이 아닌 것으로 판명된 발언도 면책특권의 대상이 되는지 여부 (6점)

1) 관련 법리 (4점) : 대법원은 발언 내용이 직무와 무관하거나 명백히 허위임을 알면서도 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우에는 면책특권이 인정되지 않는다고 판단하였다. 그러나 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못했다면, 근거가 부족하거나 진위 여부를 제대로 확인하지 않았더라도 직무 수행의 일환으로 이루어진 경우에는 면책특권의 대상이 된다고 보았다.

2) 사안의 경우 (2점) : 丙의 발언이 결론적으로 새벽일보의 정정보도로 사실이 아닌 것으로 밝혀졌다고 하더라도 丙이 발언을 할 당시에 새벽일보의 정정보도가 나오기 전이라서 보도를 신뢰하고 허위라는 것을 인식하지 못한 상태에서 한 발언이므로 면책특권이 적용될 수 있다. 

4. 직무상 행한 발언과 표결

1) 丙의 국회 본회의에서 한 발언 (1점) : 丙의 국회 본회의에서 한 발언은 국회에서 한 발언이고 직무상 발언이므로 면책특권이 적용된다.

2) 丙의 원내 기자실에서 한 기자들에게 한 발표 (6점)

① 관련법리 (3점) : 대법원은 국회의원의 면책특권의 대상에는 직무상의 발언과 표결에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 부수행위인지의 여부는 회의 공개성, 시간적 근접성, 장소의 한정성, 목적의 정당성을 기준으로 부수행위에 해당하는지 판단해야 한다고 보았다.

② 사안의 해결 (3점) : 丙이 국회본회의 시작 30분 전 국회기자실에서 기자들에게 한 발표는 丙의 대정부질문은 공개될 예정이고 대정부질문 30분 전이어서 시간적으로도 근접해있고 그 대상은 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들로 한정되었고 그 목적은 국민의 알권리와 보도의 자유를 위한 것이었으므로 면책특권이 적용된다. 

3) 丙이 홈페이지에 해당 내용을 게시한 행위 (5점)

① 학설 (2점) : 면책특권 비적용설은 국회 내부 공표는 보호되지만 개인 홈페이지 공개는 정치적 활동으로 보호되지 않는다고 본다. 반면, 적용설은 국회기자실 배포와 홈페이지 공개는 방법 차이일 뿐 모두 면책특권 대상이라고 본다.

② 판례 (1점) : 대법원은 전교조 교사 명단공개 사건과 검찰간부 이른바 떡값 명목의 금품을 수수 공개사건에서 홈페이지에 내용을 게시한 행위에 대해 면책특권을 적용하지 않았다.

③ 사안의 해결 (2점) : 개인 홈페이지에 올리는 것조차 면책특권이 적용된다면 정치적으로 상대방을 공격하기 위하여 무차별적인 폭로로 인하여 면책특권이 흑선선전의 도구로 악용될 소지가 있으므로 丙이 홈페이지에 게시한 행위는 면책특권의 대상이 되기 힘들다. 다만, 그 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하면 명예훼손죄의 위법성은 조각될 수 있다.

Ⅳ. 결론 (2점)

 국회의원 丙이 한 발언이 사실이 아니더라도 면책특권이 적용될 수 있고 본회의 전 기자실에서 기자들에게 한 발표, 국회 본회의에서 한 발언은 면책특권이 적용될 수 있다. 그러나 인터넷 홈페이지 게시한 행위는 면책특권이 적용된다고 할 수 없다.

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